תחשיב נזק של תובע (קטין במועד האירוע) שנפגע ברגלו במהלך אימון בחדר הכושר. התחשיב עוסק בסוגיות הכיסוי הביטוחי, הפסדי שכר ונכות תפקודית של קטין.

בבית משפט השלום בתל-אביב

בעניין:              XXXX
ע"י  ב"כ עוה"ד יטח  מירב ו/או  לביא-אלבז סיגל
שד' ירושלים 15 קרית ביאליק, ת.ד. 294
טלפון: 072-2501278 ;          פקס: 072-2501279

התובע

– נ ג ד –

1. XX XXXXX שפרעם XXXXX

הנתבעת 1

2. מגדל חברה לביטוח בע"מ

הנתבעת 2

3. כלל חברה לביטוח בע"מ

דרך מנחם בגין 48 ת"א

 הנתבעת 3

תחשיב נזק מטעם התובע

ב. התאונה והאחריות בגינה

1. ביום 19/10/12 עת התאמן התובע בחדר הכושר של הנתבע מס' 1, החליקה רגלו על מכשיר לאימון רגליים (דפש) כתוצאה מכך נפל המתקן שעליו משקולת כבדה, על ברכיו של התובע ונגרמו לו נזקי גוף חמורים.

2. הנפילה ארעה מאחר וממכשיר הכושר נעדר ציפוי / גומיה נגד החלקה. ליקוי זה הוא שגרם לתאונה ולנזקיו של התובע. מצ"ב תמונות להמחשה בלבד של סוג המכשיר ממנו נפגע התובע, שכן הנתבע הוציא מן המקום את המכשיר המקורי, מיד לאחר התאונה.

האירוע אשר תואר יקרא להלן "התאונה".

3. בהתאם להוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין יש להחיל על התובענה את הכלל "הדבר מדבר בעדו" ("הדבר מעיד על עצמו").

• "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק" –

התובע לא ידע ו/או יכול היה לדעת כי הנתבע יותיר לו להתאמן על מכשיר שאינו תקין.

• "הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו" – חדר הכושר כולו, על מתקניו ומכשיריו הינו בשליטה מלאה של הנתבע 1.

• "אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה".

כפי שתואר בנסיבות התאונה הרי שהמסקנה המתקבלת היא כי התאונה נגרמה בעטייה של הפרת חובת הזהירות על  ידי הנתבע. אילו היה הנתבע פועל כמתחייב מתוקף היותו בעל המקרקעין ו/או המפעיל ו/או המחזיק, הרי שהיה דואג לתקינות מתקני האימונים ובכך היתה נמנעת התאונה ועימה גם נזקיו של התובע.

4. מבלי לפגוע באמור לעיל, ולחילופין בלבד, הנתבעת אחראית לנזקי התובעת אשר נגרמו בשל מעשיה ו/או מחדליה הרשלניים.

5. אשר לחובת הזהירות של הנתבע כלפי התובע, הן המושגית והן הקונקרטית, יטען התובע כי לית מאן דיפליג כי הנתבע 1 חב בחובת זהירות מושגית כלפיו, הן בשל היותו בעל המקרקעין / השוכר / המחזיק במקרקעין והן בשל היותו בעליו של חדר הכושר, מי אשר אחראי מתוקף כך על שלומם של המתאמנים ועל בטיחותם ומי אשר אחראי על תקינות מכשירי האימונים. כמו כן יטען התובע כי הנתבע חב כלפיו גם בחובת זהירות קונקרטית מאחר היה עליו לצפות כי הותרת מכשירים שאינם תקינים בחדר הכושר עלולה לגרום לנזקים למתאמנים.

6. בעניין זה יפנה התובע ל: תא (שלום קריות) 18697-12/08  רז מאי נ' חנין בר לב קטי, הראל חברה לביטוח בע"מ (lawdata).

" דומה שאין חולק על קיומה של חובת זהירות מושגית אותה חבה הנתבעת, הן כבעלים של מכון הכושר והן כמדריכה לאימון אירובי במדרגה , כלפי התובעת. מדובר בחובה כפולה הן כבעלים או מחזיק של המקרקעין והן מכוח חובת זהירות של מדריך ספורט בשל הסיכונים הטמונים בענף זה  ולראיה חקיקת חוק להפעלת מכון כושר.

השאלה אותה יש לבחון כעת היא קיומה של חובת זהירות קונקרטית, לאמור, בין המזיק הספציפי ובין הניזוק הספציפי, בנסיבות המקרה. חובה זו נקבעת על פי מבחן הצפיות. השאלה היא אם  מדריך לאימון אירובי או בעלים של מכון כושר  סביר, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, יכול היה וצריך היה לצפות את התרחשותו של הנזק שארע בענייננו? האם מדריך סביר יכול וצריך לצפות כי אם לא ינקטו אמצעי זהירות מתאימים לעניין תקינות המכשיר או  הנחה או התקנה נכונה של מתקן ההגבהה עלול המתעמל להיפגע פגיעות גוף? יש לזכור כי הצפייה אינה בהכרח צפייה קונקרטית לאירוע אשר התרחש בפועל וחבותו של מזיק אינה מותנית בכך שיחזה מראש את פרטי הנזק כפי שהתהווה ואת מידת חומרתו אלא די בכך שיצפה את אופיו הכללי ."

ובהמשך פסה"ד מגיע השופט למסקנה כי:

"כאשר הנזק נגרם עקב סיכון חריג, שאינו נובע באופן רגיל מהפעילות הספורטיבית, נקבע כי התממשות סיכון כזה עלולה, בנסיבות מסוימות, להטיל אחריות בנזיקין. אי תקינות המדרגה או אי תקינות המכשיר כולל ההגבהה או התקנת מתקן ההגבה אינה סיכון רגיל לפעילות הספורטיבית ומשכך מדובר בסיכון חריג ולא רגיל."

7. עוד יפנה התובע ל תא (שלום חיפה) 22658/06  שרלט אביטבול נ' "גלי גיל" מרכז לספורט ונופש בקרית מוצקין (lawdata), בו, במקרה דומה לענייננו, סיכם ביהמ"ש בקצרה את סוגיית האחריות המושגית והקונקרטית בנוגע למכוני כושר. :

"חובת הזהירות של מזיק כלפי ניזוק כוללת את חובת הזהירות של בעל מקרקעין כלפי המוזמנים; בע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' חי כהן ואח' פ"ד נ(2) 111, נקבעה קיומה של חובת זהירות מושגית באתר נופש המשרת נופשים:

"חובתו של בעל הפיקוח והשליטה במקרקעין כלפי מבקרים נקבעה בהזדמנויות שונות (ראה:ע"א 683/77 ברוק נ' עיריית תל-אביב-יפו…, שם נדונה אחריותה של מי שהחזיקה והפעילה בית מרחץ; ע"א 343/74 ר' גרובנר ואח' נ' עירית חיפה ואח'…, שם נדונה אחריותה של רשות מקומית שבבעלותה והחזקתה גן ציבורי). חובה זו נדונה גם בפרשת ועקנין… בפרשה זו, בדומה למקרה דנן, דובר בילד שנפגע כתוצאה מקפיצת ראש לבריכת שחייה באזור המים הרדודים. בית המשפט קבע, כי בעל הבריכה ומי שהוסמך מטעמה להפעילה, חבים בחובת זהירות כלפי הניזוק….".

8. בהמשך פסה"ד דן ביהמ"ש בהחלת כללים אלה על המקרה הספציפי שבא בפניו וקבע:

"אני סבור כי במקרה דנן, יש להעמיד בפנינו את המבחנים שנקבעו בפסיקה והכוללים שאלות, אילו אמצעים יש לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הנזוק, התחשבות בהסתברות שהנזק התרחש, וההוצאות הדרושות למנוע אותו, וחומרת הנזק, בערך החברתי של התנהגות שגרמה לנזק, ועוד שאלות המבוססות על האמצעים אשר המזיק צריך לנקוט אינם חייבים  להסיר א  הסיכון אלא אמצעים שסביר לנקוט בנסיבות העניין" דיון דנה אזרחי 7794/08 רביד נ' קליפורד (פורסם בנבו) ואם ניתן בנקל למנוע את הסכנה יהיה סביר לדרוש כי האמצעים ינקטו אפילו אם הסכנה אינה חמורה.  (ע"א 635/70 מנדלסון נ' קפלן פ"ד כה (2) 120,113) .

מהמבחנים הללו, עולה כי כדי למנוע את הנזק היה על הנתבעת לנקוט באמצעי זהירות סבירים, וודאי במקום בו אמצעי הזהירות הוא חלק אינטגראלי של עיצוב חדר הכושר, לא במובן האסתטי אלא במובן הבטיחותי. למעשה כל מה שהיה על הנתבעת לעשות הוא, להרחיק במקצת את ההליכונים, זה מזה, ולא ליצור מצב שירידה ולו ירידה אשר יש בה גם אלמנט של רשלנות, ואפילו רשלנות ממשית, לא תגרום לכך כי יגרם נזק.

מדובר, בהתנהלות אשר אינה דורשת השקעה כספית נוספת. אין צורך לומר כי הדרכה לאופן השימוש אשר בספק אם היתה כאן, הצבת שלטים ופיקוח אפקטיבי של מדריך ואמצעי זהירות מינימליים ולא כרוכים בעלויות של ממש. מכל אלה,  ולאחר ששקלתי את הדברים דלעיל אני סבור כי הנתבעת חבה חובת זהירות קונקרטית לתובעת והנתבעת הפרה חובת זהירות זו.

ולאחר שקבעתי כי הנבעת התרשלה הוכח שהתאונה במכון הכושר נגרמה עקב התרשלות זו. "

9. גם בענייננו, יטען התובע, כי אילו היה הנתבע דואג לתקינות המתקן ולבטיחותו, באופן שבו היה מוודא קיומו של ציפוי כנדרש למכשיר, ציפוי למניעת החלקה, שעלותו ככל הנראה זניחה, הרי שהיה מאיין באחת את נזקו של התובע.

10. עוד בעניין זה נקבע כי:

"לא יכול להיות כל ספק כי קיימת חובת זהירות מושגית בין בעלי מכון כושר לבין המתאמנים במכון. לצד התועלת הגופנית וההנאה שמפיק המתאמן מאימון במכון כושר, כרוך אימון כאמור, מעצם טבעו ואופיו, בסיכונים לא מועטים. על בעלי מכוני כושר לנקוט בכל האמצעים הסבירים והמקובלים כדי להגן על המתאמנים מחשיפה לסיכונים כאמור". תא (שלום ראשל"צ)  2797/06  קאן מינה נ' רני ג'רסי – סטייל מכון בריאות וכושר (lawdata).

11. לסיכום נקודה זו יטען התובע כי הנתבע 1 חב כלפיו בחובת הזהירות הן המושגית והן הקונקרטית וכי הן הופרו ובשל כך נגרמו נזקיו.

12. יש ליתן את הדעת לכך שבמועד התאונה היה התובע קטין ובשל כך חלה על הנתבע חובה מוגברת לשמור על בטיחות סביבת האימונים, המכשירים ועל שלומו הגופני של התובע.

התובע יוסיף ויטען כי אין לייחס לו כל אשם תורם בנסיבות העניין הן בשל השליטה המוחלטת של הנתבע על המכשירים והן בשל היותו קטין בעניין זה יפנה התובע ל ע"א 310/89 כהן נ' לנטוש, פ"ד מו(1) 408, 402, בו נפסק כי:

" קטין באשר הוא קטין, לא פיתח אותם מנגנוני הגנה, מנגנוני בקרה ומנגנוני שיקול דעת שבגיר מחזיק בהם, ובדרך הדברים הרגילה ניתן לצפות כי עלול הוא להיפגע בידי גורם חיצוני …." "… גופו של הקטין הוא חלש והדבר חושף אותו ביתר לפיגעי העולם הסובב אותו".

ג. כיסוי ביטוחי

13. הנתבעת טענה להעדר כיסוי ביטוחי. התובע התייחס לטענה זו באופן מפורט בכתב התשובה לכתב ההגנה ובקשה למחיקת סעיפים וכן בתגובתו לתגובת הנתבעת לבקשה זו.

14. על מנת שלא להאריך היריעה יתר על הנדרש מצרף התובע, לנוחיות ביהמ"ש את תגובותיו אלה, בהן מסוכמת עמדתו והפסיקה המנחה בנושא.

מצ"ב כתב תשובה לכתב הגנה ובקשה למחיקת סעיפים מכתב ההגנה מסומן כנספח "א"

מצ"ב תגובת התובע לתגובת הנתבעת לבקשה, מסומנת כנספח "ב"

15. יחד עם זאת מאחר ורק לאחר הגשת בקשות ותגובות אלה התקבלו בידי התובע המסמכים אותם ביקש זה מכבר בבקשותיו לגילוי מסמכים. רואה התובע לנכון להוסיף התייחסות קצרה ביחס אליהם.

16. הנתבעת העבירה לתובע את המסמכים הבאים:

הודעה מיום 20/06/12 בנוגע לחידוש פוליסה, מסומנת כנספח "ג"
תכתובות מייל משנת 2011 בטרם עריכת הפוליסה, מסומנות כנספח "ד"
הצעת הביטוח, מסומנת כנספח "ה"
העתק הפוליסה, מסומן כנספח "ו"
העתק הוראת קבע, מסומן כנספח "ז"

17. מעיון באלה עולה כי לא זו בלבד שלטעמו של התובע יש למחוק סעיפים מכתב ההגנה העוסקים בהעדר כיסוי ביטוחי מן הטעמים שפורטו בנספחים "א" ו"ב" לעיל. אלא שאליהם מתווספים טעמים טובים ורבים שיש בהם כדי לדחות את טענת העדר הכיסוי הביטוחי.

18. ראשית – מדובר ב"חידוש פוליסה", היינו הנתבעת חידשה את הפוליסה וזאת מבלי לבדוק, האם כטענתה, עומד הנתבע בתנאים הנדרשים על מנת להקנות לו את הכיסוי הנדרש. לנתבעת היה די והותר זמן לעמוד על התקיימות אותן הדרישות, עליהן היא מתבססת כעת, אך היא לא עשתה כן.

לא זו אף זו, בהודעת החידוש עצמה לא נזכרה כלל דרישה כלשהי ו/או הפנייה לתנאים מחריגים כאלה ואחרים הקיימים בפוליסה. כל שצויין בהודעת החידוש הוא שינוי התעריפים, הא ותו לא.

19. שנית – בראש מסמך זה, בצד ימין למעלה נרשם מפורשות : "סקר 08/11" – היינו, נערך סקר מטעמה של הנתבעת במכון הכושר בטרם נערכה הפוליסה הראשונית (ככל הנראה בחודש 08/11, שכן החידוש הינו מחודש 08/12, כך גם עולה מטפסי ההצעה). איה תוצאות הסקר? ככל שהיה בסקר עניין מדאיג כלשהו, מדוע לא בא לידי ביטוי? אין זאת אלא שהסקר שבוצע, בוצע בצורה רשלנית ו/או כי הנתבעת היתה שבעת רצון ממנו, כל עוד הוא שימש אותה לצורכי גביית פרמיות.

עיון בתכתובת המייל, מעלה אף הוא כי הנתבעת הודיעה לסוכן כי הכיסוי הביטוחי יינתן רק לאחר עריכת סקר ובכפוף להמלצותיו. מכך שהפוליסה הופקה ואף חודשה, הרי ברור כי נערך סקר ואף היה לשביעות רצונה של הנתבעת ומשכך אף חידשה את הפוליסה.

עיון בטפסי ההצעה שוב מגלה התייחסות לסקר ואף נכתב מפורשות : "סקר באתרי המבוטח". גם בהמשך בטפסי ההצעה נכתב מפורשות : "לתיאום סוקר".

20. שלישית – התובע יטען כי כל אימת שהפוליסה שהונפקה שונה מן ההצעה הרי שההצעה גוברת ומכח קל וחומר שעה שאין כל מסמך ו/או הודעה ברורה אחרת באשר להבדלים בין השתיים ובמיוחד כאשר הפוליסה מצמצמת את ההצעה באופן ניכר.

הפסיקה המנחה הינה עא  846/76  יהודית עטיה נ' "אררט" חברה לביטוח בע"מ, בכור בריגה [ פ"ד:  לא 2  780  ], וכך נקבע:

"עם כל הכבוד עלי לחלוק כאן על השופטת המלומדת. ודאי, הרשות בידי החברה שלא לקבל את ההצעה במלואה, אך ההגינות האלמנטרית דורשת – בפרט כשמדובר כאן בחוזה "uberrimae fidei" – לגלות עיני המציע ולהסביר לו את ההבדל בין מה שביקש מהחברה ומה שזו קיבלה. אם יש צורך באסמכתה, הרי לך הוראתו המפורשת של סעיף 12 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. גם השופטת סברה שיתכן שהתנהגות החברה נותנת עילה לתביעת נזיקין, אך לדעתי אין צורך להפנות את המבוטח לדרך זו. הוא בא על תיקונו בכך שנפרש את החוזה כפי שהוא, כצרכן ו"איש קטן", רשאי היה להבינו. המבוטחים ביקשו ביטוח והם קיבלו ביטוח שהיה להם יסוד להאמין שהוא תואם את המבוקש. בל נשכח שהמדובר כאן בחוזה שדוגמתו נעשה לאלפים ורבבות בין מבטחים וציבור המבוטחים. משא-ומתן כזה צריך להיות פשוט, גלוי-לב ושווה לכל נפש. כאן רואה אני חברה לביטוח מול מבוטח אשר – כך קבעה השופטת – אין בו רבב. גם טענות המשתרעות על 45 עמודים שהגישה החברה אינן יכולות לשכנעני שבעימות זה יד החברה על העליונה."

21. כיום ומאז חקיקת חוק חוזה הביטוח, ישנה התייחסות להבדלים אלה שבין ההצעה ובין הפוליסה במסגרת סעיף 3 לחוק. לעניין זה ראה: תא 19672/92 גיגי שרון, חנה גיגי, אברהם גיגי נ' מ.ר.ן סוכנויות שיווק והפצה בע"מ, צבי מרגלית ואח' (lawdata)

"אי-איזכור הסייג להעסקת חניכים ברשימת הפוליסה נ/ 2עומד איפה בניגוד לנדרש על פי סעיף  3לחוק חוזה הביטוח התשמ"ה 1981 ועל פי סעיף זה תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם דרישת הבלטה מיוחדת, אין המבטח זכאי להסתמך עליהם".

22. עוד יפנה התובע ל עא  4819/92  אליהו חברה לביטוח בע"מ, עוזי כרמי נ' מנשה ישר פ"ד, מט 2  749, אשר עוסק, הן בכלל של פרשנות כנגד המנסח, הן בחובות הגילוי ותום הלב והן בחובת ההבלטה, כאשר הפוליסה כוללת תנאי או סייג שאינם מופיעים בהצעה. וכך נקבע;

"ב) אולם בהקשר זה יש גם לשוב ולהזכיר שאחד מן הקווים המנחים בפרשנות של חוזי ביטוח הוא הגנה על הצד החלש בעיסקה (פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 59). הפסיקה הכירה זה כבר בפער ביחסי הכוחות שבין הצדדים לחוזה ביטוח וביטאה לא אחת הכרה זו בפרשנות שהחמירה עם החברה המבטחת על-מנת להגן על זכויותיו של הלקוח. במובן זה, עקרון ה-Caveat Emptor פינה מקומו לגישה המקפידה יותר עם הצד החזק לעיסקה (מאמרו של א' דורות (פולישוק), "משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ביטוח – ייזהר המבוטח?!" הפרקליט לז (תשמ"ז) 181, 182; ד' מ' ששון, דיני ביטוח (שוקן, תשמ"ט) 44; פרופ' א' ידין, "חוק חוזה ביטוח, התשמ"א-1981" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"ד) 44)."

ובהמשך פסה"ד

"אך אפילו בהנחה שהפוליסה כשלעצמה מבהירה שהצורך בגיל ובוותק נהיגה חל גם על המבוטח כנהג ולא רק על נהג אחר, סבורני שהיה זה מחובת חברת הביטוח להסביר את הדבר למבוטחים ולהזהיר אותם שאינם מקבלים את הביטוח המבוקש" (שם, בעמ' 781, ההדגשה שלי – מ' ש').

וחברת הביטוח אינה יכולה לנהוג בדרך של ימין מקרבת, קרי כורתת חוזה וגובה פרמיה, ושמאל דוחה, קרי, כוללת בפוליסה תנאים המרוקנים אותה מראש מתוכנה וממטרתה הגלויה" (ראה גם ע"א 130/80 ביטון נ' "חלמיש" חברה עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו, פ"ד לו (2) 706, בעמ' 712).

סיכומה של נקודה זו, חברת הביטוח המבקשת לסייג את גבולות חבותה, מחובתה להבטיח שהמבוטח אכן יוכל להיות מודע לסייגם אלו.

סיוג חבות כגון זו שלפנינו מן הראוי שיבוא באותיות מאירות עיניים ובנפרד, אחרת אין מקיימים את סעיף 3 הנ"ל.

אם לא דאגה קודם לכן לוודא שהמבוטח היה ער לסייגים שנקבעו על-ידיה, לא תוכל מאוחר יותר, שעה שהמבוטח יטען לזכותו החוזית, להתנער מחובת השיפוי. חברה מבטחת המסייגת את גבולות חבותה, פועלת בכך באופן לגיטימי, אולם היא גם נוטלת על עצמה, יחד עם זאת, אחריות אקטיבית בדמות חובת הגילוי והווידוא. חברת הביטוח חייבת להסב את תשומת לבו של המבוטח לתנאי הפוליסה בצורה שתהא מובנת וברורה לו, ולוודא את ערנותו לכך שתוקפה חל רק בהתקיים אותם תנאים, וכי במקרים שבהם לא התקיימו לא יוכל ליהנות מגיבוש זכותו לשיפוי. "

23. בנוסף לאמור לעיל, הרי שהנתבעת חוטאת אף בכך שלמעשה הפיקה 2 רשימות / פוליסות שונות. האחת, זו אשר צורפה לתגובתה לבקשה למחיקת סעיפים, היא הרשימה החלה בין התאריכים 01/08/12 ועד לתאריך 31/07/13, היינו בתקופה הרלוונטית לאירועים נשוא תביעה זו. הנתבעת מתבססת על הוראה המופיעה בע' 4 לרשימה זו, הקובעת כי "תנאי מוקדם לחבות הוא קיום כל הוראה / חוק / צו / תקנה" וכיו"ב.

מצ"ב העתק הפוליסה / רשימה לתקופה שבין 01/08/12 ועד 31/07/13, מסומן כנספח "ז1"

24. אבל…. וזה עיקר, נוסח זה הוא שונה ומצמצם עד מאוד את הנוסח הקודם של הרשימה / פוליסה, זה שחל בין התאריכים 01/08/11 עד 31/07/12. (צורף כנספח "ו", הועבר במסגרת גילוי מסמכים).

25. בין לבין כאמור בוצע חידוש. בעניין חידוש זה נשלחה הודעת חידוש, ראה נספח "ג". בהודעה זו, מיום 20/06/12 אין רמז קל שבקלים בנוגע לשינויים שהוכנסו בפוליסה. והרי הפוליסה המקורית , אינה כוללת כל הוראה באשר לחובה למלא אחר צווים, תקנות, חוקים וכן הלאה. הוראותיה של הפוליסה המקורית הן מקלות יותר ואילו הפוליסה המחודשת מצמצת עד מאוד את הכיסוי הביטוחי. האין זאת כי היה על הנתבעת להודיע למבוטח שלה כי הוכנסו שינויים בגוף הפוליסה? האם יכולה הנתבעת לבצע שינויים חד צדדיים אלה, מבלי ליתן הודעה בגין כך במסגרת הודעת החידוש ולאחר מיכן לנסות להיבנות מהם? אין ספק כי התשובה היא בלאו מוחלט! הרי כעת מנסה הנתבעת לדחות את הכיסוי הביטוחי בהתבסס על אותו תנאי מוקדם שהוכנס לפוליסה החדשה. עינינו הרואות כי במכתב הדחייה ששלחה למבוטח כתבה הנתבעת מפורשות שהיא נסמכת על התנאי המוקדם, תנאי שאינו מופיע כלל בפוליסה המקורית.

מצ"ב מכתב הדחייה שנשלח את המבוטח, מסומן כנספח "ז2"

26. אם כן לא זו בלבד, שאין התאמה בין ההצעה לפוליסה, ישנה פוליסה מאוחרת ונוספת הממשיכה ומצמצמת את הפוליסה הראשונה.

27. נקודה אחרונה בעניין זה יציין התובע כי גם בעניין טענת הנתבעת להעדר רישיון עסק, נופלים פגמים רבים וחוסר תום לב משווע. שהרי בתגובתה לבקשה למחיקת סעיפים טענה הנתבעת כי הוצג רישיון עסק כללי בלבד, אשר אינו מותאם לעסק מסוג מכון כושר. בעניין זה ישאל השואל – אם אכן הוצג רישיון שכזה, ואם אכן חפצה הנתבעת ברישיון ספציפי – מדוע זה לא טרחה לבקש באופן ברור, באמצעות מכתב מן המבוטח, כי ימציא את הרישיון הנדרש. בכך גילתה הנתבעת דעתה, כי היא מסתפקת ברישיון זה.

התובע יפנה ל ת.א. (שלום ת"א)  157885-09 עזרא נ' הפניקס (lawdata) בו נדחתה טענת המבטחת בעניין זה ואף נמחקה מכתב ההגנה. ביהמ"ש אף ציין כי נדרש קשר סיבתי בין העדר העמידה בתנאי הפוליסה לבין הנזק. ברי כי בענייננו, לא מתקיים קשר שכזה שכן הנזק נגרם ממכשיר אימון רעוע שלא תוחזק כראוי / נעדר ציפוי נגד החלקה ולא משאר הגורמים אליהם מפנה הנתבעת.

28. סיכומה של נקודה זו – התובע יטען כי יש לדחות טענת העדר הכיסוי הביטוחי, הן מהטעם שהועלתה בשלב מאוחר מאוד ומהווה הרחבת חזית אסורה והפרה של הוראות המפקח על הביטוח, והן מאחר ונוכח המסמכים המצויים בתיק, התכתובות, ההצעה והרשימה, עולה כי סייגים אלה מהם מנסה כעת להיבנות הנתבעת, לא בא זכרם בהצעה, ואין כל עדות לכך שהובאו לידיעת המבוטח, והן נוכח העובדה כי הפוליסה חודשה, הכיסוי בה צומצם והדבר לא בא לידיעת המבוטח.

ד. הנכות

29. התובע נבדק ע"י מומחה מטעמו, ד"ר מרואן חדאד, אשר קבע כי לתובע נותרה נכות צמיתה, פועל יוצא של התאונה, בשיעורים כדלקמן;
    15% לפי תקנה 35(1)(ב'-ג') בגין השפעה בין קלה לבינונית על כושר הפעולה.
    5% לפי תקנה 75(1)(ב).

חוות דעת מטעמו של התובע צורפה לכתב התביעה וסומנה שם כנספח "ג"

30. פועל יוצא מהתאונה סובל התובע עד היום מכאבים והגבלות בשתי ברכיו ובמיוחד בברכו השמאלית. הוא נזקק לטיפולים קבועים ולרבות זריקות, משככי כאבים משחות ותחבושות. התובע מתקשה בתפקודים בסיסיים כגון עליה וירידה במדרגות וכל כל פעולה ספורטיבית שהיא.

31. התובע נבדק ע"י מומחה מטעם הנתבעת 2, ד"ר גד ביאליק, אשר מצא כי נותרו 5% נכות אורתופדית.

32. הצדדים הסכימו כי הנכות האורתופדית הרפואית בתיק תעמוד על 10% וכן כי כל צד רשאי לטעון לעניין הצלקת.

33. באשר לצלקת יבקש התובע מביהמ"ש הנכבד לאמץ את חוות דעתו של המומחה מטעמו, אשר קבע כי נותרו 5% נכות בגין הצלקת. יובהר, מדובר בצלקת משמעותית ביותר, שנותרה בברכו של התובע. היא עמוקה, מכערת מגרדת ומפריעה לתובע עד מאוד ובנוסף, מצויה במקום בולט לעין.

מצ"ב תמונות עדכניות, מסומנות כנספח "ח1"

ד. 1. – נכות תפקודית ופגיעה בכושר ההשתכרות של התובע

34. התובע יטען לצורכי פשרה כי נכותו התפקודית הינה למצער בשיעור נכותו הרפואית (בהמשך תובא התייחסות לעניין הצלקת). מדובר בבחור צעיר שטרם השתלב בשוק העבודה. הוא טרם צבר ביטחון וניסיון ונכות זו ללא ספק תשפיע על השתלבותו בשוק העבודה. כמו כן יש ליתן את הדעת כי מדובר בנכות אורתופדית שהיא בוודאי תפקודית במהותה.

35. בעניין זה יפנה התובע ל בע"א 3049/93 גירוגיסאן נ. רמזי אח' פ"ד נ"ב (3) 792: שבו נקבע כי:

"בדרך כלל, הנכות הרפואית משקפת אל נכון גם את מידת הפגיעה בכושר התפקוד. כך, למשל, נכות רפואית בשיעור 20% עקב פגיעה בתחום האורטופדי- כמו פגיעה ביכולת התפקוד של יד או רגל- תשקף, בדרך כלל, גם את שיעור הנכות התפקודית. הנפגע מוגבל בתנועותיו ובכושר פעילותו עקב אותה נכות, ושיעור הנכות הרפואית אשר נקבע לו משקף גם את שיעור נכות התפקודית".

36. זאת ועוד ההלכה קובעת כי כאשר בקטין עסקינן, הרי שהנכות התפקודית שלו תחושב בהתאם לנכות הרפואית זאת עקב הקושי להעריך בשלב זה את המקצוע שיבחר בחייו ואת ההשפעה של הנכות על כושר ההשתכרות שלו. משכך, הכלי הטוב ביותר במצב עמום זה הינו הנכות הרפואית.

37. בעניין זה יפנה התובע ל תא  (שלום צפת) 35931-02/10  בראה דעבוס נ' מג'די אבראהים, הפול הישראלי חב' לביטוח בע"מ (lawdata) שדן בתאונה שארעה עת התובעת היתה קטינה, ונפסק כי:

"במקרה דנן המדובר בנכות רפואית אורטופדית אשר במהותה הינה נכות שיש בה כדי להוות נקודת מוצא לבחינת השפעתה על תפקודיות הנפגע. המדובר בתובעת שנפגעה בהיותה קטינה …. "

".. התובעת הינה סטודנטית שטרם השתלבה בשוק העבודה ובשלב זה אין לדעת האם וכיצד תתמיד בעבודתה כעו"ס בעתיד.

בגין הקושי להעריך את יכולת ההשתלבות וההתמדה במקצוע בשוק העבודה ביחס לקטינים או צעירים שטרם השתלבו בשוק העבודה, נקבע בפסיקה כי בדרך כלל הנכות הרפואית של הצעיר היא זו שתשמש כלי לקביעת הנכות התפקודית שכן ביחס לקטינים וצעירים,ההערכה של מידת השפעת המגבלה התפקודית על המקצוע בו יעסקו קשה היא (ראה ע"א 5148/05 קוגלמס נ. לוי ואח', ע"א 3049/93 גירוגסיאן נ. רמזי אוזכר לעיל, ע"א יונס נ. המאגר הישראלי לביטוח רכב פ"ד מ"ג (3) בע"מ 878-879, ע"א 169/77 שורץ נ. ליברמן פ"ד ל"ב (3) 56).

38. יש גם ליתן את הדעת לכך שהתאונה התרחשה ב 19/10/12 והינה בחלוף יותר משנתיים, נזקק התובע מפעם לפעם לסדרת זריקות בכדי להתגבר על כאביו. ללמדך, שמגבלתו שרירה וקיימת ואף מצריכה טיפולים רפואיים מזמן לזמן. במצב דברים זה יש בהחלט סיכוי סביר להחמרת המצב בעתיד.

39. בעניין הצלקת יטען התובע כי יש להביאה בחשבון כאשר מעריכים את נזקיו ויש לה משמעות הן לעניין כאב וסבל והן לעניין הפסדים לעתיד, באשר מגמת הפסיקה, כאשר נגרמות צלקות משמעויות, היא לפסוק מעבר לכאב וסבל גם סכום פיצוי גלובלי בגין הפסדים לעתיד. אף אם אינה תפקודית גרידא, הרי שיש לה מאפיינים תפקודיים.

התובע יפנה לנפסק בת"א (חיפה) 10029/96 עאסלי נ' קרנית, תק-מח 2000 (4) 3928, לגבי צלקת גדולה ומכוערת בקרסול שמאל, כי צלקת זו, איננה אך ורק אסטטית, "מיקומה וגודלה מעידים כי יש לה גם השפעה תפקודית. מדובר בקרסול הרגל, צלקת נרחבת, מפריעה לנעילת נעליים, ויש לקחת כל זאת בחשבון…את ההשפעה התפקודית של הנכות אעריך בסכום גלובאלי של 75,000 ₪".

כך גם בת"א (חיפה) 15592/00 בטיטו נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ, שם נקבע ע"י כב' השופט לבנוני, כי אף בגין צלקת מכוערת יש פוטנציאל של נכות תפקודית"…נכות אסתטית פוגעת, בהכרח, בשלוות נפשו של הניזוק, והיא אוצרת בחובה מידה לא מבוטלת של תסכול ובושה. במצב דברים זה איני מוכן להרחיק לכת ולקבוע כי לנכות אסתטית לא יכולה להיות, בהכרח, משמעות תפקודית…"

בת"א (באר שבע) 2237/98 קידר יעל נ' הסתדרות הנוער העובד, נפסק כי "צלקת מכאיבה ורגישה, יכולה להגביל אדם בעבודתו, בהשתכרותו".

40. התובע סיים לא מכבר את לימודיו התיכוניים והוא שוקל צעדיו להמשך דרכו.

לסכום זה יש להוסיף הוצאות משפט ולרבות שכר טרחת עו"ד ומע"מ כחוק. בנוסף יבקש התובע להתחשב לעניין ההוצאות בכל הבקשות שהוגשו נוכח טענת היעדר הכיסוי הביטוחי.

__________________

לביא-אלבז סיגל       עו"ד

ב"כ                       התובע