איש מבוגר כבן 90 נפגע כהולך רגל בתאונת דרכים. חברת הביטוח סירבה לשלם פיצוי ראוי מכיוון שהתובע איש מבוגר ולשיטתה סבל מתחלואים קודמים שהם גרמו למצבו התפקודי ולא תאונת הדרכים. משרדנו סירב להסכים לכך וניהל הליך הוכחות ממושך שכלל שאלות הבהרה וחקירת מומחה. בסופו של דבר ביהמ"ש פסק לתובע סך של מעל 100,000 ₪.
ת"א 33828-10-14 סגל נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח' בפני כבוד השופטת לובנה שלאעטה חלאילה
תובע
אברהם סגל
ע"י ב"כ עו"ד א. אמר
נגד נתבעות
1.הפניקס חברה לביטוח בע"מ
2.אביגל דנילוב
ע"י ב"כ עו"ד א. קלוזנר
פסק דין
1. תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף, המוגשת לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה – 1975. התובע, יליד שנת 1927, היה מעורב בתאונת דרכים שארעה ביום 30.10.2013 בה נפגע כהולך רגל ע"י רכב המבוטח ע"י הנתבעת 1.
2. הצדדים אינם חלוקים בדבר נסיבות התאונה ואחריותה של הנתבעת לפצות את התובע והמחלוקת נסובה סביב הנזק וגובה הפיצוי.
הפגיעה בתאונה והנכות הרפואית
3. התובע הובהל ממקום התאונה באמבולנס אל בית חולים רמב"ם בחיפה, שם אובחנו אצלו פגיעות ראש, כתף וחזה. צילום CT ראש העיד על חבלת ראש עם דימום תת-עכבישי מינימלי, שבר בעצם פרונטלית שמאלית, שבר בגג וקיר אחורי של הארובה השמאלית ושבר בקיר קדמי של הסינוס המקסילרי השמאלי. צילום CT חזה העיד על שבר באספקט אחורי של צלע 3 מימין וספק שבר של צלע 2 ו-CT כתף העיד על שבר מרוסק של צוואר וראש עצם הזרוע הימנית עם תזוזה.
4. התובע אושפז למשך 4 ימים במחלקה הנוירוכירורגית של ביה"ח ושוחרר ביום 2.11.2013, לאחר שטופל באופן שמרני (מתלה צוואר ביד ימין). עם שחרורו הומלצו לו המשך מעקב רפואי, טיפול תרופתי ומנוחה בבית למשך חודש ימים.
5. התובע היה במעקב במרפאה האורטופדית של ביה"ח ובמסגרת קופת חולים ועבר טיפולי פיזיותרפיה להפעלת המרפק ושורש כף היד.
6. מטעם בית המשפט מונה פרופ' וולפין, מומחה בתחום האורטופדי, לבדיקת התובע והערכת דרגת נכותו עקב התאונה; המומחה כתב בחוות דעתו כי התובע סובל מהגבלה ניכרת בתנועות כתף ימין עם ירידה של 1 ס"מ בהיקף הזרוע ואמה ימנית בגינם קבע דרגת נכות רפואית צמיתה בשיעור של 35% לפי סעיף 41 (4)(ד) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז- 1956.
לפי המומחה, השבר של ראש וצוואר עצם הזרוע, התחבר היטב אם כי תוך סטייה של קטע מראש עצם הזרוע ממקומו כלפי מעלה כמעט עד לגובה האקרומיון ותוך תזוזה קלה לצד הזרוע החיצוני. עקב כך נוצר בלוק מכני ניכר בתנועות הכתף הימנית מעלה, לפנים ובתנועות הסיבוב החיצוני והפנימי.
7. ב"כ הנתבעת טענה בסיכומיה, לאור תשובות שנתן המומחה בחקירתו בביהמ"ש, כי אם התובע היה מבצע ניתוח להחלפת פרק הכתף ולא היה מסתפק בטיפול שמרני כפי שעשה, נכותו היתה נעה בין 15% עד 25%.
ואכן המומחה הסביר בחקירתו כי אישית היה ממליץ לתובע, לאחר התאונה, לעבור ניתוח כאמור , כי אז נכותו היתה נעה בין 15 – 25%. אם היום עושה התובע את הניתוח, הוסיף המומחה, התוצאות הקליניות יהיו פחות טובות ותוותר אצלו נכות שאינה נופלת משיעור של 25% זאת, לאור העובדה כי לאחר זמן יש התכווצות של השרירים והגידים נהיים יותר קצרים בשל חוסר השימוש בכתף.
בדברים אלה של המומחה אין כדי ללמד על התנהלות התובע בניגוד לחובתו להקטנת הנזק וממילא אין להם השלכה על היקף הפיצוי לו הוא זכאי, ודומה כי גם הנתבעת לא טוענת אחרת. לתובע, כפי שהתיעוד הרפואי שהוגש מלמד, הוסברו אופציות הטיפול השונות, ובכלל זה ניתוח אל מול טיפול שמרני והוא בחר בטיפול שמרני וסבורתני כי לאור גילו ומצבו הרפואי הכללי,
לאור הסיכון הכרוך בכל ניתוח ומאחר וגם לאחר ניתוח "מוצלח" תישאר נכות גבוה יחסית, ניתן בהחלט להבין את בחירתו ואין לייחס לו כל התנהגות בלתי סבירה בעניין.
כידוע, בבוא ביהמ"ש לבחון אם הניזוק מילא אחר הנטל להקטנת הנזק, יש לקחת בחשבון את האמצעים הנדרשים להפחתת הנזק ובין היתר, הצורך בהסכמה של הניזוק לפגיעה בגופו למקרה של ניתוח, מידת הסיכון שבניתוח, מידת הכאב וסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה ואין לדרוש מהניזוק להסכים לניתוח שטומן בחובו סכנה לחייו או לגופו, רק כדי להקטין את סכומי הפיצויים שבהם יחויב המזיק (ראו פסה"ד בע"א 252/86 יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ).
8. מכאן, לאור חוות דעתו של המומחה ולאור הסבריו המפורטים והעקביים בחקירתו סביב ההגבלה ממנה סובל התובע עקב התאונה, אני מעמידה את שיעור נכותו הרפואית על 35%.
המחלוקת – עזרת צד ג'
9. לאור גילו של התובע ומאחר והנתבעת לא כפרה בחבות, מאליו יובן כי המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בראש הנזק של עזרת צד ג' ולמרות שסברתי שהמחלוקת והפערים, הקטנים יש לומר, ביניהם לא מצדיקים שמיעת ראיות וחקירת התובע, ניצול שואה בן 89, התבצרו שני הצדדים בעמדותיהם והנתבעת אף פעלה, ימים ספורים לפני ישיבת ההוכחות, להגשת חו"ד אקטוארית להיוון רעיוני של התגמולים שהתובע היה מקבל לשיטתה אילו היה פונה אל המל"ל לקבלת גמלת סיעוד.
10. בעניין זה הוגשו מטעם התובע תצהירו שלו ותצהיר בנו נח סגל. בתצהיר טען התובע כי לפני התאונה, היה פעיל מאוד, יצא לקניות ולסידורים, טיפל באשתו שאינה בקו הבריאות ועזר לה בעבודות הבית וראייה לכך היא שהתאונה כאן ארעה עת עשה דרכו לקניות. סמוך לאחר התאונה, בשל פגיעתו הקשה בכתף, השברים בצלעות ושטפי הדם בחלקים שונים בגופו, כאבה כל תנועה שעשה ונזקק לעזרה ממשית בהכל. התובע טען אפוא כי בתקופה של חצי שנה לאחר התאונה היה סיעודי לחלוטין ונזקק לעזרה ממשית.
עד היום, כך הצהיר התובע, הוא סובל מכאבים חזקים ונוטל תרופות לשיכוך כאבים באופן יומי ולעומת העבר הפך לשבר כלי שאינו יכול לעשות כלום ונעזר באשתו ושלושת בניו. לטענתו, הם עוזרים לו להתרחץ, לחפוף ראש, להתלבש, לערוך קניות, להכין אוכל, לעשות סידורים ומתלווים אליו לטיפולים רפואיים.
11. התובע טען כי לפני התאונה, מעולם לא העסיק עוזרת ולאחר התאונה, הוא שכר שירותיה של עוזרת שהיא קרובת משפחה, המגיעה פעמיים בשבוע, מנקה ועוזרת, בין היתר, בקניות, גיהוץ ובכביסה, בתמורה לסך של 200 ₪ ליום.
בגין עזרת צד שלישי, ביקש התובע בסיכומיו שייפסק לו סכום חודשי של 8,000 ₪ בתקופה של חצי שנה לאחר התאונה, סכום של 3,000 ₪ לחודש עד היום, וסכום חודשי של 2,000 ₪ לעתיד, תוך שטען כי סכום זה משקף את החלק בעזרה הקשור לתאונה ושהינו מעבר לעזרה שהיתה נדרשת לו ממילא נוכח גילו.
12. הבן, נוח סגל, טען בתצהירו כי אביו, התובע, היה עצמאי לחלוטין לפני התאונה. הוא היה עושה קניות וסידורים לבד, עוזר לאשתו ומטפל בה ולא נזקק לכל עזרה. לאחר התאונה, ובעיקר בתקופה הסמוכה לה, הוא שכב במיטה ולא יכל לעשות כלום. הוא נזקק לטיפול סביב השעון, צריך היה לתת לו תרופות, לקחת אותו לבדיקות, לקלח ולהלביש אותו ואף לעזור לו לאכול.
לאחר שמצבו השתפר, הצהיר הבן, הוא ושני אחיו (בניו של התובע) עשו ועושים גם היום תורניות ביניהם, מבקרים בבית ההורים מספר פעמים ביום, דואגים לאוכל, עורכים קניות, עושים סידורים שונים, מלווים את התובע לבדיקות ולכל מקום אחר שצריך להגיע אליו. הבן חזר בתצהירו על טענת התובע לעניין העסקת עוזרת פעמיים בשבוע וטען, בדומה לתובע, כי העוזרת שהינה קרובת משפחה אינה מעוניינת שיימסר שמה.
13. מעדותו של התובע בביהמ"ש עלה כי את מרבית העזרה הוא מקבל מבניו, שכן אשתו עמה הוא מתגורר עברה, מספר שנים לפני התאונה, התקף לב וסובלת ממחלות שונות ואף מקשיים בניידות. הוא נשאל כיצד אם כן אשתו מסייעת לו והשיב שהיא עוזרת לו "כמה שהיא יכולה".
14. בשונה מהאמור בתצהירו לעניין עזרה בשכר מעוזרת קבועה, מסר בעדותו כי את העזרה הוא מקבל מ "נכדים, אחים, אחיות, זו המשפחה. הם באו ובוודאי שאני נותן להם" (עמ' 13, שו' 32).
התובע אישר בחקירתו כי גם לפני התאונה, בני משפחתו עזרו בעבודות משק הבית (עמ' 14, שו' 14) וטען כי אשתו אף שהתקשתה, דאגה לבישול, גיהוץ וכביסה. נכון להיום, העיד כי בניו עוזרים לו עם צרכיו האישיים (בין היתר, רחיצה והלבשה) וכי בנו נח מגיע מדי יום, בבוקר או בערב, ועוזר לו במקלחת ובקניות ובן אחר מגיע בשעות הערב.
התובע העיד כי הוא מתגלח לבד בעזרת יד שמאל, נכנס למקלחת לבד ונעזר לצורך זה בידית שהותקנה במקלחון לאחר התאונה, אם כי בנו משגיח עליו מחשש לנפילה ועוזר לו להתנגב ולהתלבש. הוא גם העיד כי אינו יוצא לבד מהבית לבד וכי תמיד צריך ליווי של אחד הבנים, אם כי מתשובותיו בהקשר זה ניתן להבין כי עזרה זו אינה ממש קשורה לתאונה ואף עת נתבקש להתייחס לרישום בכרטיס הרפואי משנת 2009, בדבר קשיים בהליכה וחוסר יציבות, השיב "טוב אני לא צעיר. עוד מעט בן 90" (עמ' 13, שו' 7).
15. התובע נשאל בחקירתו הנגדית מדוע לא פנה לביטוח לאומי לקבלת גמלת סיעוד והשיב כי אשתו לא מוכנה להכניס מישהו זר לבית ומעוניינת לקבל עזרה רק מהמשפחה.
16. בנו של התובע, נח סגל, בן 61 ומובטל בשל מצב רפואי, מתגורר במרחק 10 דקות הליכה מבית הוריו. הוא העיד בביהמ"ש כי לפני התאונה, אביו היה עצמאי ולא הזדקק לעזרה שלו ביציאה מהבית וכי נכון להיום הוא ואחיו, עוזרים להורים בהכנת אוכל ובקניות, עזרה שהעניקו גם לפני התאונה, אם כי בהיקף מצומצם (עמ' 18 לפר'). הבן העיד שהוא מבקר בבית הוריו פעם או פעמיים ביום ואח אחר מגיע בשעות אחצ"ה, לאחר סיום העבודה.
הבן אישר כי הוא משגיח על אביו במקלחת מחשש שיפול והסביר כי משימת ההלבשה וההנעלה אינה קלה; הוא עוזר לאביו להתלבש והתובע נעזר בכף גדולה וייעודית לצורך נעילת נעליים.
לעניין האוכל, העיד כי אביו אוכל באופן עצמאי אך נעזר באחרים לצורך הכנת והגשת האוכל. באשר לעבודות משק הבית, הבן העיד כי אביו משלם לקרובת משפחה בגין עזרה במשק הבית פעמיים בשבוע, אם כי לשאלת ביהמ"ש, אישר שאותה אישה סייעה להוריו גם לפני התאונה אך הגיעה בתדירות יותר נמוכה של פעם בשבוע לעומת פעמיים, לאחר התאונה. (עמ' 19 לפר').
17. הנתבעת טענה בסיכומיה כי התובע הינו אדם מבוגר הסובל ממחלות שונות ומתגורר עם אשתו שהיא חולת לב, וגם אלמלא התאונה, ולאור גילם ומצבם הרפואי, בני הזוג היו נזקקים לעזרה בעבודות משק הבית, בקניות, בהכנת אוכל ובליווי בכל יציאה מהבית. העזרה שיש לה זיקה לתאונה הינה עזרה בפעולות ספורות בלבד של גילוח, מקלחת ולבוש, שגם ביחס אליהן ניתן להבין מהעדויות כי התובע מסוגל לעשות לבד.
הנתבעת הציעה לפסוק לתובע סכום גלובלי, לעבר ולעתיד, בסך של 20,000 ₪ (מתוכם סך של 4,000 ₪, לתקופה של 4 חודשים ראשונים לאחר התאונה) וטענה כי אם ביהמ"ש יסבור כי יש לפסוק פיצויים בגין עזרת צד שלישי מעבר להיקף זה, יש מקום לניכוי רעיוני של גמלת הסיעוד אשר היתה משתלמת לתובע או ניתנת לו בעין על ידי המוסד לביטוח לאומי.
18. כידוע, הפיצוי בגין העזרה של צד שלישי נועד לשפות את הנפגע עבור עזרה הנחוצה לו לטיפול בעצמו, בגלל מומו, ולשם ביצוע פעולותיו השגרתיות והיומיומיות. בפסיקה נקבע כי כאשר בני משפחה מעניקים שירותים לנפגע ומשקיעים בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בין בני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם אם הוא לא שילם עבורו. (ראו רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני, וע"א 1164/02 קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' פלוני.
19. על אף טענת התובע בתצהירו בדבר קבלת עזרה מקרובת משפחה, המבקרת בדירתו פעמיים בשבוע ומשולם לו סך של 200 ₪, בגין כל ביקור, העיד בדיון כי את העזרה הוא מקבל מבני משפחה שונים ולא הזכיר עזרה הניתנת דרך קבע מעוזרת שמשולם לה שכר קבוע ומכאן שהטענה בדבר עזרה בשכר לא הוכחה, אלא שאין בכך ללמד על העדר הצורך בה, והעובדה שהעזרה ניתנה על ידי בני משפחה, אין בה כדי לשלול פיצוי עבור עזרה זו.
20. ענייננו בנכות אורטופדית בשיעור גבוה יחסית של 35% ביד הדומיננטית של אדם מבוגר, אשר ללא ספק מגבילה אותו בפעולות שונות בחיי היומיום. עפ"י פרופ' וולפין מדובר באדם "שהיה לו שבר מרוסק בכתף לכמה חתיכות שהתחבר בתזוזה מהמקום שלו עם סטייה כאשר קטע מסוים מהעצם נמצא בתזוזה לגבי גג הכתף והוא לא נותן לו להרים יותר מעבר" (עמ' 5 לפר').
פרופ' וולפין הסביר כי עקב הפגיעה נוצר אצל התובע בלוק מכני ניכר בתנועות הכתף מעלה, לפנים ובתנועות הסיבוב החיצוני והפנימי וכי הוא מסוגל מבחינה אקטיבית להגיע עם הכתף למרחק של 30 מעלות, ומבחינה פסיבית מסוגל להגיע לעד 40 מעלות, תחת התנגדות וכאבים חזקים. (עמ' 6 לפר')
המומחה נשאל בחקירתו אודות מסוגלות התובע לבצע פעולות שונות בחיי היומיום, כגון אכילה, מקלחת ליבוש ועוד. הוא ענה, לעניין האכילה "אולי יצליח להגיע לפה, במצב שלו, אני לא זוכר שהוא אמר שהוא לא יכול להשתמש לאכול, יש לו יד שניה". לגבי חפיפת שיער, ליבוש ונעילת נעליים השיב כי התובע יכול לבצע אותן פעולות "אבל יהיה לו קשה קצת" (שורות 6-11, עמ' 7 לפר').
21. גילו המבוגר של התובע הוא נתון שיש לו שני היבטים. מחד, משקלה והשפעתה של הנכות על התובע היא גבוה מהשפעתה על אדם צעיר ובריא, ובגילו של התובע אין ספק כי הגבלה ניכרת בתנועות הכתף, לכל הכיוונים, ביד הדומיננטית יש לה ביטוי ממשי ומוחשי בהיבט התפקודי, ודאי יותר מאדם צעיר. מנגד לא ניתן להתעלם מכך שחלק מהקשיים התפקודיים של התובע מקורם בהיותו קשיש ובבעיות רפואיות אחרות מהן סבל לפני התאונה וללא קשר אליה ומכך שלאור גילו ממילא היה זוכה, בשלב כזה או אחר, לעזרה.
מהתיעוד הרפואי שהוגש ע"י הנתבעת (נ/1) עולה כי התובע סבל לפני התאונה מיתר לחץ דם משנת 2003, דיסקופטיה בגובה חוליות L5-S1, סרטן בערמונית ב- 2002, כיב בתריסריון מ 1998 ואוסטאופורוזיס משנת 2008. עם זאת וחרף גילו של התובע, אין בתיעוד הרפואי שהוגש אינדיקציה לבעיות קוגניטיביות מהן סבל לפני התאונה. בעניין זה אני גם נותנת אמון בגרסתם של התובע ושל בנו כי עד לתאונה הוא היה עצמאי יחסית לגילו ונהג לצאת מהבית לבדו אף לקניות וסידורים.
22. לאור פגיעתו הקשה של התובע בתאונה והשברים בכתף ובצלעות והפגיעה הקשה בפנים, אין ספק כי בתקופה הסמוכה נזקק התובע לעזרה מוגברת למדי מבני משפחתו. גם היום ובחלוף יותר משלוש שנים למן התאונה, שוכנעתי כי מצבו של התובע עקב התאונה מצריך עזרה בפעולות יומיומיות מגוונות ובין היתר, מקלחת (אף אם השגחה בזמן המקלחת), הלבשה והנעלה. מנגד ברור כי, חלק מהעזרה הניתנת לו היום, כמו בעבודות משק בית, בסידורים, בקניות ובליווי מחוץ לבית לא ממש קשורה לתאונה ובכל מקרה היתה ניתנת לו בשלב כזה או אחר, גם אם לפני התאונה לא ניתנה כלל או שניתנה באופן מצומצם.
23. במכלול הנסיבות, על בסיס האמור ובשים לב לתוחלת חייו של התובע, אני פוסקת לו בגין עזרת צד ג' אליה נזקק ויזקק בעתיד, לאור מוגבלותו התפקודיות עקב התאונה, פיצוי על דרך האומדנה בסכום של 60,000 ₪.
כאב וסבל
24. התובע יליד 28.8.1927, אושפז במשך 4 ימים לאחר התאונה. לאור זאת ובהתאם לדרגת הנכות הרפואית שנקבעה לו, זכאי הוא לפיצוי בגין כאב וסבל לפי תקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון) התשל"ו 1976, לפיצוי בסך של 28,920 ₪, כולל ריבית מיום התאונה.
הוצאות
25. ב"כ התובע ביקשה בסיכומיה לפסוק לתובע בגין הוצאות רפואיות והוצאות עבור נסיעות סכום של 20,000 ₪ לעבר ולעתיד. מנגד, הציעה ב"כ הנתבעת פיצוי בסך של 1,500 ₪.
26. לאחר שלקחתי בחשבון את היקף הטיפולים בעבר, מאחר ויש להניח כי נגרמו לתובע הוצאות בגין נסיעות לטיפולים (ומודעת אני לכך שלא היו הרבה כאלה) ובגין השתתפות עצמית, הנדרשת בדרך כלל, בעלות בדיקות ותרופות מסוימות, בשים לב להוצאות שהיו לתובע ובין היתר התקנת אמצעי עזר בחדר הרחצה ולהוצאות שעשויות להיות לו בעתיד (הכל כמובן בשים לב לתוחלת חייו) ולאור הקבלות החלקיות שהוגשו, בסכום כולל של 1,485 ₪, אני פוסקת לתובע פיצוי גלובלי בגין הוצאות רפואיות שאינן מכוסות בסל הבריאות ונסיעות לעבר ולעתיד בסך של 5,000 ₪.
ניכוי גמלת סיעוד רעיונית – האם כן ?
27. כבר בפתח הדברים נדגיש כי בכל הקשור לשאלת הניכוי הרעיוני יש להבחין בין תביעה המוגשת נגד המעביד לבין תביעה המוגשת נגד מזיק אחר.
החובה על מי שנפגע בתאונת עבודה לפנות אל המוסד לביטוח לאומי למיצוי זכויותיו, מקורה בהוראת סעיף 82 לפקודת הנזיקין, אשר הוחל גם על נפגע בעבודה במהלך שימוש ברכב שבעליו הוא המעביד (ע"א 545/85 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' מסעודי אלגריסי, פ"ד מד (2) 8). מכוח סעיף זה זכאי המעביד לניכוי תגמולי המל"ל, המגיעים לנפגע, בין אם זה פנה וקיבלם בפועל ובין אם לאו. המעביד זכאי לכך שמלוא הגמלה שהייתה עשויה להשתלם לעובד הנפגע בתאונה
תנוכה מסכום הפיצויים. ההיגיון בכך הוא שמעביד שמשלם דמי ביטוח עבור עובדו זכאי ליהנות מהביטוח שהוא דואג לערוך.
החובה של נפגע בתאונה שאינה תאונת עבודה לפנות למיצוי זכויותיו במל"ל הינה יציר הפסיקה והרציונל שעומד מאחוריה הוא שאין לחייב את המזיק ביותר מנזקו. טענתה של הנתבעת כאן לניכוי רעיוני של גמלת סיעוד נעוצה, אם כן, בכלל הבסיסי שמזיק אינו חייב לשלם יותר מנזקו וכל עוד צפויה היא לתביעת שיבוב מהמל"ל, זכאית שסכומים שעשויה לשלם, ינוכו מסכום הפיצויים בהם תחויב (ע"א 714/80 נפתלי גולדברגר נ' דניאל בסה ו-3 אח').
28. העובדה כי התובע לא פנה עד היום בתביעה למל"ל וטענתו כי לא יפנה בעתיד, אינה משמשת ערובה לכך שבפועל לא יפנה, בייחוד אם תחול חלילה החמרה במצבו, וכי הנתבעת כאן לא תידרש להליך מול המוסד לביטוח לאומי בעניין הגמלה שישלם לתובע, ככל שישלם, ומכאן שזכאית היא, בהיבט העקרוני, לעתור לניכוי רעיוני.
בטרם נבחן אם יש מקום לניכוי רעיוני בנסיבות המקרה, נקדים מלים מספר אודות גמלת סיעוד של המל"ל.
29. הזכאות לגמלת סיעוד מהמוסד לביטוח לאומי והיקפה של זכאות זה נסמכת, בין היתר, על מבחן תלות המכיר בשלוש רמות של תלות. הראשונה, תלות במידה רבה בעזרת הזולת לביצוע רוב פעולות היומיום או נזקקות להשגחה, השנייה תלות במידה רבה מאוד בעזרת הזולת לביצוע רוב פעולות היומיום, ברוב שעות היממה והשלישית תלות מלאה בעזרת הזולת לביצוע כל פעולות היומיום בכל שעות היממה, או נזקקות להשגחה מתמדת (סעיף 224 (א) לחוק הביטוח הלאומי).
30. מבוטח שהגיע לגיל הפרישה ונקבעה תלותו ע"י המוסד לביטוח לאומי לפי אחת משלוש רמות אלה, יהא זכאי לגמלת סיעוד חודשית, המשולמת לידי מי שנותן את שירותי הסעד (בכפוף לסייגים שבסעיף 225 לחוק), אלא אם ניתנים לו או לבן משפחתו המתגורר עמו שירות סיעוד בידי מטפל, ברוב שעות היממה, ששה ימים בשבוע לפחות, כי אז הגמלה משולמת לזכאי עצמו (ראו סעיף 225א לחוק).
החל מחודש 7.16, גמלת הסיעוד מחושבת לפי יחידות שירות, כאשר יחידת שירות שווה לשעת טיפול אחת. הרמה הראשונה של התלות מזכה את המבוטח ב 9.75 יחידות שירות לשבוע; הרמה השנייה ל 16 יחידות (ואם אין בידו היתר להעסקת עובד זר ואינו מעסיק עובד זר בענף הסיעוד, אזי 19 יחידות) והרמה השלישית ל- 18 יחידות (ואם אין בידו היתר, אזי ל 22 יחידות). מבוטח שנמצא זכאי יקבל גמלה בשיעור השווי הכספי של יחידות השירות כפי שאלה מתפרסמים באתר האינטרנט של המל"ל, הכל בכפוף למבחני הכנסה הקבועים בתקנות הביטוח לאומי (ראו סעיף 224 (ד) לחוק ותקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (מבחני הכנסה לקביעת הזכות לגמלת סיעוד ושיעורה), תשמ"ח – 1988).
לדוגמא, שווי הגמלה המלאה לזכאי לפי רמת התלות הראשונה הינה סך של 1,734 ₪.
31. הנתבעת הגישה, לגיבוי טענתה בדבר ניכוי רעיוני של תגמולי המל"ל, חוו"ד אקטוארית. לאור טיב הגמלה, חישוב הסכומים בחוה"ד נעשה אך ממועד היוון, אם כי לפי חלופות שונות. האקטואר ערך חישוב לפי כל אחת משלוש רמות התלות, כשביחס לכל אחת מהרמות ערך חישוב לפי גמלת שירותים ולפי גמלה בעין, לפי עובד זר ולפי עובד ישראלי ובשולי חוות דעתו הוסיף כי אם ייקבע שהתובע זכאי רק למחצית הגמלה (לאור מבחן ההכנסה), יש לחלק את הסכומים ל- 2. למעשה, חוה"ד כללה 10 סכומים שונים של התגמולים המהוונים, לפי כל אחת מהחלופות לעיל, בהנחה כי התובע זכאי לגמלה מלאה. אם הזכאות היא חלקית, לאור הכנסתו, אזי הוא זכאי למחצית מהסכומים הנקובים.
32. דומה כי די בהצגה זו של הדברים כדי להבין עד כמה רחוקה הנתבעת מלהוכיח את טענתה לעניין הניכוי.
- ראשית, הנתבעת לא הוכיחה כי אם התובע היה פונה (או יפנה בעתיד) אל המוסד לביטוח לאומי בתביעה לגמלת סיעוד, תביעתו היתה מתקבלת, או שבכל מקרה היה עובר את רמת התלות הנמוכה.
- שנית, גם אם ניתן היה להעריך, לאור גילו ומצבו הכללי של התובע, כי תביעתו היתה מתקבלת, אין בידינו את הכלים, על סמך הראית שהוגשו, לקבוע מהי רמת התלות שלו מבין שלוש הרמות שבחוק
הערכת תלות בביטוח לאומי מתבצעת על סמך בדיקה של עובדת סוציאלית או אחות ובמהלך ביקור בית (או אם המבוטח מעל גיל 90, לפי רופא מומחה בגריאטריה במסגרת עבודתו במוסד רפואי) והמבחן נסמך על צבירת נקודות לפי טבלה של תפקודים ופעולות יומיומיות, כהגדרתו של מונח זה בסעיף 223 לחוק. ניקוד זה, אשר לפיו נקבעת תלותו של מבוטח, אינו משקף בהכרח את העזרה והסיוע להם נדרש נפגע בכל הנוגע למעגל הרחב יותר של פעולות היומיום ואין בשעות העזרה שביהמ"ש מעריך כי נפגע זכאי להם עקב תאונה כדי להוות מדד נכון לזכאות הנפגע במל"ל. - שלישית, ואם היינו מצליחים לקבוע מהי רמת התלות שהיתה נקבעת לתובע, אילו תביעתו היתה מתקבלת, עדיין יש להידרש לשאלת הקשר הסיבתי בגין הגמלה המשולמת לבין התאונה ולשאלה מהי תרומתה של התאונה לתלות של התובע וכמה מתוך הגמלה החודשית, ניתן לזקוף לתאונה, שכן ברור, וזוהי טענתה העיקרית של הנתבעת, כי העזרה הניתנת לו היום אינה קשורה רק לתאונה.
- רביעית, גם אם הנתבעת היתה מצליחה לעבור את כל המשוכות לעיל, יש לבחון אם התובע זכאי לגמלה מלאה או שמא לפי מבחן ההכנסה, למחציתה בלבד (ואין בפני נתונים מוכחים אודות הכנסתו).
33. מדברים אלה על כורחך אתה בא למסקנה כי לא ניתן לעשות כל שימוש בחוה"ד האקטוארית וכי הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל על שכמה בכגון דא. הנתבעת לא הוכיחה את עצם זכאותו של התובע לגמלה, וודאי שלאור האופציות השונות שנמנו, לא הוכיחה את שיעורה, ונראה כי הדרך היחידה שהיה בה כדי להסיר את הערפל הינה מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש (גריאטרי) שיבחן את מצבו של התובע בכללותו ואת מצבו עקב התאונה. משלא עתרה הנתבעת למינוי מומחה ולא הציגה נתונים היכולים לשמש לקביעת זכאות התובע לגמלה ולשיעורה של גמלה זו, אני דוחה את טענתה לניכוי רעיוני.
סוף דבר
34. לאור כל האמור, אני מורה על קבלת התביעה ומחייבת את הנתבעת 1 לשלם לתובע סך של 93,920₪.
בנוסף, תשלם הנתבעת לתובע את האגרה ששולמה עם פתיחת ההליך כשהיא משוערכת ליום התשלום ושכ"ט עו"ד בשיעור של 15.21% מהפיצוי שנפסק.
הסכומים שנפסקו ישולמו לתובע תוך 30 ימים, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.
